“债权转让模式”或许会被叫停？
作者：孙自通律师
“信贷风险管理”首发
《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法(征求意见稿)》(以下简称意见稿)公布之后，笔者接到很多咨询电话，大家最关注的问题就是债权转让类的产品现在还能不能做的问题。纵观整个意见稿，意见稿并未对该问题做出直接的规定，可以说有些遗憾，但从其字里行间也透露出一些信息。那债权转让类产品到底能不能做？业内也有很多的声音，债权转让模式作为一种创新自诞生之日起就伴随着极大的争议，笔者现结合意见稿的规定，谈谈我的认识和理解。笔者基本观点是：基于债权转让模式（专业放款人模式）的特点及实际操作中的问题，一旦出现大量投资人投资无法兑付的问题，该模式被认定为非法集资在法律上不会有太大的障碍，并且，从目前监管层给出的信号，这种模式未来很有可能会被叫停，其他债权和权益转让类产品可能会保留一定的市场空间。
一、债权转让类产品的前世今生
P2P作为一个舶来品，自宜信和拍拍贷将P2P引入中国后，P2P在中国得到了飞速的发展。P2P在中国发展的过程中，国内P2P平台并未完全复制国外的模式，而是在借鉴的基础上进行了创新。目前国内网贷平台从运营模式上来看可以分为两种模式，分别为“点对点”模式（纯平台模式）和债权转让模式（多对多）。
（一）点对点模式（纯平台模式）
此种模式为最传统的P2P网贷，在这个模式中，网贷平台扮演的是居间人的角色，其为投资人和借款人提供撮合和对接服务。在这种模式中，其基本的法律主体包括三个：投资人（出借人）、借款人、网贷平台。从法律关系的角度来看，投资人与借款人之间是借贷法律关系，网贷平台为投资人与借款人之间借贷关系的建立提供居间服务，其基本法律关系是民间借贷+中介。这是最传统的P2P模式，也是政府支持和鼓励的模式，这种模式又被称作纯平台模式。
（二）债权转让模式
P2P被引入国内后，国内的网贷平台在“点对点”模式的基础上进行了创新，国内一家知名公司首创了一种被业内称作“债权转让模式”（这个模式在业内又被称作“专业放款人”模式）的产品，该模式自创立以后，很快风靡业界。目前线下有大量的借贷中介公司在使用这种模式做线下业务，涉及金额巨大。部分网贷平台将上述模式搬到了线上，该模式目前被国内大量的平台借鉴和采用，占据了目前网贷市场的半壁甚至是多半壁江山。
在这个模式中，网贷平台以某个自然人作为专业放款人(债权人) 与借款人签订相应借款协议，并将资金先出借给融资客户（借款人）取得相应债权，专业放款人取得相应债权后，网贷平台将专业放款人手里的债权进行拆分（金额或期限或二者兼而有之），包装成固定收益的理财产品借助网贷平台通过债权转让的方式转让给投资人（债权受让人）。这里的专业放款人一般情况下是网贷平台的老总或高管或者是合作方。在这个模式中，基本的法律主体有四个：投资人、专业放款人、借款人、网贷平台。其中，专业放款人与借款人之间是民间借贷法律关系、专业放款人与投资人之间是债权转让关系、网贷平台为相应交易提供居间服务。从法律关系的角度来看，债权转让模式的基本法律关系为民间借贷（形成债权）+债权转让+中介。该模式显而易见的好处就是解决了“点对点”模式投资人与借款人不好匹配的问题，并且专业放款人的介入使得业务可以批量化生产。但除此之外，有些公司在运用该模式过程中，还有一个好处就是能把“杠杆”做出来，如何做出杠杆我们后面会详细分析。
从目前网贷平台的实际经营情况来看，债权转让类产品除了上面所说的专业放款人形成的民间借贷的债权转让之外，有些平台转让的债权和权益还包括小贷公司的信贷资产、保理公司的收益权、融资租赁公司相应债权和权益等，产品种类和交易关系非常多和复杂。（在有些产品设计中还增加了SPV或产权交易所等机构）。
另外，部分网贷平台对投资人投资完成后形成的债权设立了二次流转功能，这种类型的债权转让不是本文所讨论的债权转让类产品，不再讨论之列。
二、债权转让模式会不会被叫停？
本文接下来的分析针对“专业放款人模式”，其余债权或权益转让类产品放在最后再做分析。
债权转让模式从诞生之初就伴随着极大的争议，很多专家和学者都质疑这一模式的合法性，有人甚至认为该模式本身就是一种非法集资行为。改模式虽然争议很大，但这种模式由于各种原因，被业内很多公司广泛采用，尤其是线下借贷中介业务做的比较大的几家公司，使用的几乎都是这种模式。
目前业内在谈论这种模式时，认为该模式合法的主要理由就是合同法关于债权转让的规定，认为在法律没有禁止这种模式的情况下，这种模式就是合法的，这种说法能否站的住脚呢？对于现在最新的意见稿，其并未就债权转让模式做出直接的规定，不得不说是一个遗憾（不排除是监管部门有意为之）。关于债权转让模式尤其是专业放款人模式是否合法及未来监管的趋势，本人的基本观点如下：基于债权转让模式（专业放款人模式）的特点及实际操作中的问题，一旦出现大量投资人投资无法兑付的问题，该模式被认定为非法集资在法律上不会有太大的障碍，并且，从目前监管层给出的信号，这种模式未来很有可能会被叫停，其他债权和权益转让类产品可能会保留一定的市场空间。具体理由如下：
（一）意见稿所界定的网贷平台业务模式不包括债权转让模式
各位读者注意几个小的细节：
第一，根据意见稿第二条的规定，本办法所称网络借贷是指个体和个体之间通过互联网平台实现的直接借贷。该类机构以互联网为主要渠道，为借款人与出借人（即贷款人）实现直接借贷提供信息搜集、信息公布、资信评估、信息交互、借贷撮合等服务。在其措辞中，意见稿将P2P网络借贷界定为“直接借贷”，从字义上来看，“直接借贷”显然不包括债权转让。我们再看后面一句，为“借款人与出借人”提供服务，这里说的是为“借款人与出借人”，并不是为债权转让人与债权受让人提供服务。
意见稿延续了7月份指导意见关于网络借贷的界定，“直接借贷”显然不包括债权转让，这是不是监管层透露出的一个信号？
从其定义上来看，意见稿将网络借贷定位为信息中介，不是信用中介，只是为直接借贷提供居间服务。（笔者对这一定位也有一些看法，读者可以关注笔者的文章《P2P信息中介的定位不符合中国国情！》
第二，意见稿第十条第（六）款关于网贷平台禁止性规定中，禁止网贷平台将融资项目的期限进行拆分，而这一规定，会直接对债权转让模式产生冲击，现在业内的债权转让产品基本都是拆期限的。
第三，在意见稿第二十五条中规定，网络借贷信息中介机构不得以任何形式代出借人行使决策。每一融资项目的出借决策均应当由出借人作出并确认。在债权转让模式中，专业放款人将钱先放给借款人，再将债权转让给投资人违背了该原则。
第四，意见稿通篇多处出现“出借人”与“借款人”、“借贷风险”等字眼，显然，其通篇说的都是“直接借贷”，不包括债权转让。
第五，意见稿第五章关于信息披露的规定，更是给债权转让模式致命一击（关于这一点，详见后面第三部分第6项的分析），如果都披露了，在法律上就有大麻烦了。
二、《非存款类放贷组织条例》（征求意见稿）的规定
《非存款类放贷组织条例》（征求意见稿）第四条规定，除依法报经监督管理部门批准并取得经营放贷业务许可的非存款类放贷组织外，任何组织和个人不得经营放贷业务。《非存款类放贷组织条例》（征求意见稿）虽然处在征求意见阶段，但其规定代表了主管部门的基本精神。根据该规定的精神，如果以放贷为业的话，必须经有关部门的批准，且必须是机构，不能是个人。根据该规定，就放贷行为未来会区分“职业”放贷和“非职业”放贷两类，“职业”放贷必须经有关部门批准，而非职业放贷一般归类为民间借贷，由民间借贷去调整。该规定直指债权转让模式的要害，债权转让模式中的“专业放款人”的角色显然涉嫌“职业”放贷，有违规之嫌。
《非存款类放贷组织条例》虽然只是一个征求意见稿，但代表了监管部门的基本态度，那就是放贷业务作为最传统的金融业务，理应有前置许可，这是金融监管的底线，不大可能会被突破。《非存款类放贷组织条例》（征求意见稿）的下发部门为国务院，其基本精神作为下辖部门的银监会不得不考虑和遵循。
三、债权转让模式存在的其他问题
1、专业放款人往往与平台有关联关系
债权转让模式下，专业放款人这个角色往往是平台的老总或高管，与平台都有关联关系，在这种情况下，投资人不是直接将钱借给了借款人，而是购买的专业放款人的债权，基于专业放款人和平台方的关联关系，平台方很难避嫌。
平台与专业放款人的这种关联关系也为自融和庞氏骗局提供了运作的土壤。
2、平台涉嫌承担“信用中介”的角色
在债权转让模式下，专业放款人将债权转让给投资人后，往往附带回购的义务，专业放款人通过回购保障投资人投资的安全，在这个过程中承担了一个类似于信用中介的角色，再基于专业放款人与平台往往存在关联关系，平台涉嫌在做信用中介。
比如某平台专业放款人与投资人签订的债权转让合同中约定：“乙方（专业放款人）承诺：当债权回购条件成就时，甲方（投资人）有权要求乙方立即回购其已经根据本协议受让的债权，回购价格为乙方依据本协议应向甲方支付的与甲方受让债权对应的借款本息；乙方需在甲方发出书面回购通知之日起三个工作日内完成债权回购程序并支付回购价款。甲方的回购通知一经发出即启动债权回购程序，乙方须按照本条约定向甲方支付全部回购价款，双方无需另行签署债权回购协议。乙方确认：如下任一条件发生时视为"债权回购条件成就"：
1. 在本协议约定的所转让债权到期日，乙方未按时向甲方支付乙方负责清收的甲方受让债权对应的借款本息的；
2. 当乙方发生法定或本协议第十三条约定情形导致甲方要求乙方提前回购所转让债权的。
3、容易出现虚假债权和重复转让
在债权转让模式下，很容易出现虚假债权及债权重复转让等问题。在监管未到位的情况下，谁来取监督和监控平台和专业放款人，如何解决虚假债权转让和重复转让的问题？如果单纯依靠平台及专业放款人的商业道德和商业信用，大家不觉得太苍白了吗?在这种情况下，自融和庞氏骗局很容易出现！
4、专业放款人的账户形成了资金池
从法律关系上来看，专业放款人将对借款人的债权转让给投资人后，投资人成为新的债权人，借款人还款也应该将钱还给投资人，专业放款人作为老的债权人就应该退出了。但事实上，从目前业内普遍的操作手法来看，专业放款人将债权转让给投资人后，原始债权人（专业放款人）并未完全退出，原始债权人会代为收取和管理借款人的还款，并在收取相应费用后向投资人支付。
比如，某平台债权转让与受让合同约定：“债权转让后，乙方（专业放款人）仍负有对基础合同项下借款本息进行管理及催收的义务，并负责将甲方受让债权对应的借款本金及收益支付给甲方。”
在这种情况下，专业放款人将资金借给借款人形成债权，再将债权转让给投资人，收取投资人投资款后可以再借给新的借款人形成新的债权，新的债权形成后又可以转让给投资人收回资金。在这个过程中，专业放款人一般会在债权转让与受让协议中取得投资人的授权，代为收取和管理借款人的还款，也即，在债权转让完成后，借款人并不是直接将钱还给新债权人（投资人），而是由专业放款人代为收取和管理，并向投资人兑付。如此周而复始，专业放款人的账户作为一个中间账户，所有资金都在这个账户中流转，专业放款人的账户在这个过程中形成了资金池。
而根据意见稿第三条关于网贷基本原则的规定，网贷平台不得设立资金池。在债权转让模式下，专业放款人基本上都是平台的老板或高管，专业放款人与平台都有关联关系，专业放款人的账户形成资金池，平台也难逃干系。
5、部分平台利用这种模式形成了杠杆，潜藏巨大危机
这里的杠杆是如何形成的？关于这个问题，我需要仔细解读一下，以往我们在谈论债权转让模式时，一般会说，专业放款人的介入，由其先形成债权再转让给投资人，解决了上述“点对点”模式不好匹配、无法批量化生产的问题。但这只是问题的一个方面，实质上，吸引大量平台采用这种模式的另外一个原因就是这种模式会形成杠杆。怎么形成的呢？前面我们已经分析了，在债权转让模式下，债权转让完成后，原始债权人（专业放款人）并没有完全退出，其经投资人授权，还需要代为向借款人收取还款并代为管理以及向投资人分配，在这个过程中，专业放款人的个人账户形成了资金池。专业放款人在收取了借款人的还款后，只要不需第一时间向投资人兑现，就会形成资金的沉淀，专业放款人就可以拿沉淀的资金出借给新的借款人形成新的债权，而事实上，这部分资金为其代为收取和管理的投资人的资金，不是专业放款人自己的资金，其实质是在以代为收取和管理的投资人的钱形成新的债权，只要将这个交易一直延续下去，就可以形成杠杆。形成杠杆的根本原因在于专业放款人对外形成的债权有部分资金来自于代为收取和管理的投资人的钱，只要把规模做起来，并且流动性不出问题，就可以把这个杠杆做的很大。
再举个例子，如果借款人还款时是按月等额本息还款，对投资人是每月付息，到期还本付息，这样就会形成大量资金的沉淀，在这种情况下，专业放款人就可能会拿代为收取和管理的资金进行再次放贷（你觉得他会将钱放在账户不用吗？）
笔者认为，杠杆的存在才是吸引很多公司趋之若鹜的实质原因所在，而杠杆形成的直接原因就是专业放款人拿着代为收取和管理的“别人的钱”进行了再次放贷，他只要在向投资人兑现前把债权转让出去这链条就能一直延续下去。而杠杆做的越大，潜藏的风险毫无疑问会更大，大家都是搞金融的，这个杠杆能做到多大，各位可以自己算一下。
6、通知债务人往往流于形式，债权转让有无效嫌疑
根据合同法的规定，债权人转让权利的,应当通知债务人。未经通知,该转让对债务人不发生效力。在实践中目前各平台的做法，债权转让模式下关于通知债务人要么在合同中约定不通知即生效、要么不通知、要么通知流于形式，债权转让有无效的嫌疑。
专业放款人为什么不将债权转让事宜通知借款人？因为一旦通知借款人，专业放款人就摊上大事了！
按照这个模式设计的本意，专业放款人将债权转让出去后，如果借款人不还钱，专业放款人再将债权回购回来进行追讨。这个想法表面上来看没什么问题，但从法律上来分析，专业放款人回购债权后再进行追讨需要证明四层法律关系：1、专业放款人与借款人的借贷关系（形成债权）；2、债权转让与受让关系（专业放款人将债权转让给投资人）；3、债权转让通知债务人；4、债权回购关系。
一旦专业放款人将债权转让给投资人的事宜通知借款人，借款人一旦违约，专业放款人回购债权后向借款人追讨时，需要举证证明上述四项事宜，而基于现在网贷平台的交易现状（技术层面和法律层面），专业放款人提供相应证据证明上述第（2）和第（4）将面临极大的障碍。
也即，一旦专业放款人认可相应债权已经对外转让过，其就需要证明已经回购回来才能进行追讨。如果债权多次流转那问题就更复杂了。
根据意见稿关于信息披露的规定，即便债权转让模式能做，如果平台将专业放款人、借款人的信息都披露出来，那专业放款人在追讨时将会面临上述的困难。
7、期限拆分风险最大
实践中，专业放款人与借款人之间的借款期限一般比较长，实践中，债权转让类产品往往既拆分金额也拆分期限，而一旦拆分期限，比如12月的债权拆分成3个月的理财产品。一旦做期限拆分，老的投资人的钱需要新的投资人的投资进行兑付。从法律上来说，专业放款人不能将债权重复转让，其得将相应债权回购回来才能再行转让给新的投资人，而部分平台在产品设计有将债权重复转让的嫌疑。
8、该模式涉嫌非法集资
该模式在实际操作过程中有几个问题是绕不过去的，比如平台与专业放款人的关联关系、金额和期限的拆分、专业放款人账户形成资金池、形成杠杆、专业放款人回购义务、通知债务人流于形式等。再基于我国关于非法集资的规定，尤其是《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第（四）（九）两项的规定：
（四）不具有销售商品、提供服务的真实内容或者不以销售商品、提供服务为主要目的，以商品回购、寄存代售等方式非法吸收资金的；
（九）以委托理财的方式非法吸收资金的；
在债权转让模式下，往往有附带回购的约定，而按照上述第四项的规定，基于这个规定有可能被认定为这不是一个真正的债权转让。还有值得关注的就是第（九）项的规定。
基于此，笔者认为，一旦资金链断裂，专业放款人出现问题无法向投资人履行回购义务，该模式被认定位非法集资在法律上不会有太大的障碍，起码认定专业放款人非法集资不会有太大障碍。
备注：关于债权转让模式涉嫌非法集资的论述业内已经有比较多的论述，在这里不再赘述。
9、专业放款人的健康和道德问题隐藏巨大风险
专业放贷人在债权转让模式中是个非常重要的角色，一旦其个人健康出现问题，比如死亡，或其道德出现问题都会给该模式造成很大的影响，不容忽视。
金融监管分为合规性监管和风险性监管，作为占了网贷平台半壁江山的债权转让模式存在极大风险，作为监管部门不应在监管细则中回避这个问题。到底是能做还是不能做？如果让做应该怎么做？对于这些问题都应做出相应规定，如果规定不明确，大家猜着做有违金融监管的基本原则。
综上，笔者认为，结合最新的意见稿的精神以及债权转让模式自身存在的诸多问题和硬伤，债权转让模式（专业放款人模式）未来被叫停的可能性很大，即便让做，也应该会加以很多的限制，即便按照现在意见稿规定的监管思路，债权转让类产品的生存空间已经被压缩了，建议网贷平台及时关注监管的最新动态，以便及时的对自己的经营做出调整。
而对于其他债权和转移转让类产品，包括小贷公司信贷资产转让、融资租赁公司收益权转让、保理公司收益权转让等产品。笔者认为，对于这一类由专业机构（往往有一定经营资质）形成的流动性比较差的资产，理应有相应的制度设计将其盘活，将这一类资产盘活本身就是国际上各国金融创新中广义资产证劵化的重要部分。这一类资产和专业放款人基于民间借贷形成的债权有本质的区别。对于这一类资产，笔者预测未来会在附设一定条件的基础上，可以在网贷平台流转，但不见得是所有平台都能做这类业务，会有准入的门槛，另外不排除会有其他要求，比如在产权交易机构登记托管、由SPV先收购再流转、需要有比较强的增信手段等。
鉴于现在债权转让模式的广泛性，未来即便被叫停，也应该会有一定的缓冲空间！
这仅是笔者预测，最终结果如何，我们静待监管的具体规定。
本文是对《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法(征求意见稿)》(以下简称意见稿)系列解读文章的第二篇，其余各篇敬请期待。
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